Der Fall könnte klassischer für eine Klausur im Ersten wie Zweiten Staatsexamen in Berlin und Brandenburg nicht sein:

 Der Kläger, der Verein „Gelöbnix“ (welche Zielrichtung der Verein hat, muss hier offensichtlich nicht näher erörtert werden), meldet alljährlich ordnungsgemäß bei der Berliner Versammlungsbehörde, dem Polizeipräsidenten in Berlin (§ 2 ASOG iVm Nr. 23 Abs. 2 ZustKatOrd), eine Versammlung an, die sich gegen die öffentliche Rekrutenvereidigung, die alljährlich am selben Tag, im Hof des Bundesministeriums der Verteidigung am Reichpietschufer stattfindet. Die Bundeswehr ist seit jeher der Meinung, sie brauche Rückzugsräume für die Busse (die Bundeswehr behauptete im Termin, es seien allein 70 ! Busse erforderlich, um die Wachbatallione und die Rekruten selbst in die Liegenschaft zu transportieren), Transportfahrzeuge und sonstiges Inventar und beantragte beim Bezirksamt Mitte-Tiergarten, Abteilung Straßen- und Grünflächenamt (§ 2 ASOG iVm Nr. 15 Abs. 2 ZustKatOrd iVm § 24 Abs. 1 BerlStrG) eine Sondernutzungsgenehmigung mit dem Argument, die notwendigen Rückzugsräume beanspruchten Straßenraum, der nicht mehr vom Widmungszweck der Straße gedeckt sei. Es handele sich bei der beanspruchten Nutzung damit nicht mehr um Gemeingebrauch iSd § 10 Abs. 2 BerlStrG sondern um Sondernutzung, die gemäß § 11 Abs. 2 BerlStrG einer Erlaubnis bedarf.

Das Ermessen für die Erteilung sei, so die zum Termin notwendig beigeladene (§ 65 Abs. 2 VwGO) Bundeswehr, auf Null reduziert, da hochrangige Politiker und Staatsgäste, u. a. der Bundesminister der Verteidigung, möglicherweise die Bundeskanzlerin höchst selbst sowie ausländische Militärs zu schützen seien und dies ohne die Einräumung dieses Rückzugsraumes nicht möglich sei. Unter anderem müsse der vor dem Gelände vorbeiführende Landwehrkanal nach Sprengstoff abgesucht werden.

Der Kläger hingegen behauptete, die Sondernutzungsgenehmigung sei rechtsfehlerhaft erteilt worden. Die Bundeswehr wolle unliebsame Störer, die durch akustische und möglicherweise auch physische Verlautbarungen den Ablauf des Gelöbnisses beeinträchtigen, fernhalten. Statt den üblichen Weg zu wählen, nämlich entweder einen militärischen Sicherheitsbereich gemäß § 2 Abs. 2 S. 2 UZwGBW zu etablieren oder den Polizeipräsidenten in Berlin gemäß Art. 35 Abs. 1 GG um Amtshilfe zu ersuchen, hänge sich die Bundeswehr mit der Rückzugsargumentation das Deckmäntelchen des schlichten Verwaltungshandelns um, um die begehrte Sondernutzung zu erhalten. Vielmehr wolle sie Gefahren abwehren, wofür eine straßenbehördliche Sondernutzungserlaubnis schon begrifflich nicht in Frage komme.

Dem ist die Kammer zur Gänze gefolgt. Auch die Entscheidung des BVerwG vom Januar 1990 (BVerwGE 84, 247 f.), wonach die Bundeswehr nicht nur zur Erfüllung ihres Verteidigungsauftrages (Art. 115a ff. GG), sondern auch zur Pflege militärischer Traditionen militärische Sicherheitsbereiche einrichten kann, half entgegen der Auffassung der Bundeswehr nicht weiter. Dies war seinerzeit in Lübeck für einen „Großen Zapfenstreich“ der Fall, mit dem kleinen aber feinen Unterschied, dass dieser auf dem Rathausplatz stattfand, nicht jedoch wie das Gelöbnis hier auf dem Gelände des Verteidigungsministeriums selbst stattfand. Die Bundeswehr hatte dies, offenbar in Kenntnis dieses Umstandes, hier nicht getan und argumentierte im Termin, § 2 Abs. 2 S. 2 UZwGBW setze voraus, dass die Einrichtung des militärische Sicherheitsbereich „zur Erfüllung dienstlicher Aufgaben unerlässlich ist“. Daraus folge, die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis sei milderes Mittel, da in diesen Fällen der Bereich zwar gleichsam abgesperrt werden könne, dieser jedoch nicht wie ein militärischer Sicherheitsbereich zu kennzeichnen sei. Dies setzte nämlich dem Vorbringen der Bundeswehrvertreter internen Vorschriften der Bundeswehr zufolge voraus, dass Schilder mit der Aufschrift „ Militärischer Sicherheitsbereich – Vorsicht Schusswaffengebrauch!“ aufgestellt würden.

Der Vorsitzender der Kammer, Vizepräsident des VG Berlin Hans-Peter Rueß, entgegnete süffisant, die Sondernutzungserlaubnis sei für die Bundeswehr nicht das mildere, sondern das bequemere Mittel, weil sie, die Bundeswehr, verkenne, dass als milderes Mittel auch das Amtshilfeersuchen an die Berliner Polizei in Betracht komme, wie es die Sicherheitsabteilungen der Verfassungsorgane stets tun, wenn ausländische Staatsgäste in Berlin empfangen werden. Lesenswert ist in diesem Zusammenhang der Beitrag „Die Einrichtung von militärischer Sicherheitsbereichen und die Anwendung von unmittelbarem Zwang durch die Bundeswehr auf öffentlichen Straßen und Plätzen“ von Stefan Beck in DÖV 1987, 960 ff.

Hintergrund des Vorgehens der Bundeswehr ist wohl tatsächlich der, dass die Bundeswehr zur Berliner Polizei kein Zutrauen findet. Den Herren in Uniform war vollkommen klar, dass laute Rufe am Zaun das Gelöbnis als Veranstaltung des Staates und damit die öffentliche Sicherheit stören, was die Anwendbarkeit des ASOG (Platzverweise, Ingewahrsamnahme) durch die Polizei nahe legt und das Vorgehen nach dem BerlStrG eigentlich denknotwendig verbietet. Allerdings habe man es 1996 und 1998 ohne Sondernutzungsgenehmigung und mit der Amtshilfe der Polizei versucht. Damals drangen nackte Menschen, sog. Flitzer, Tagesschau-wirksam gar ins Kasernengelände ein, geschweige vermochte die Polizei, sie von der Annäherung am Zaun abzuhalten. Probleme entstehen zudem dann, wenn, wie hier, Demonstrationen angemeldet sind. Diese mit dem Argument zu verbieten (§ 15 VersG), die anliegende Bundeswehr möchte in Ruhe ihr Gelöbnis abhalten, ist wegen des Damoklesschwertes des Art. 8 GG, den das BVerfG in ständiger Rechtsprechung als Kommunikationsgrundrecht und damit konstituierend für die freiheitlich-demokratische Grundordnung, schwer, wenn nicht unmöglich. Das BVerwG drückte sich seinerzeit präziser aus: „Wenn die Bundeswehr ihre eigenen Ordnungsvorstellungen ohne Abstriche verwirklichen wollte, so stand es ihr frei, das Kasernengelände als Veranstaltungsort zu wählen. Dagegen konnte sie (die Bundeswehr, d. Red.) nicht beanspruchen, den Großen Zapfenstreich auf einem öffentlichen Platz vor einem ihr wohlgesonnenen oder wenigstens meinungsindifferenten Publikum aufzuführen.

Dem Vorgehen nach § 11 Abs. 2 BerlStrG, was das beklagte Bezirksamt Mitte-Tiergarten im übrigen ohne Bedenken billigte, hat das VG nun vorerst einen Riegel vorgeschoben. Wohl wissend, dass die Anforderungen zur Einrichtung eines militärischen Sicherheitsbereiches zu hoch sind, wird sich die Bundeswehr nunmehr doch auf die Hilfe der Berliner Polizei verlassen müssen.

Das eine oder andere eher juristische als rechtspolitische Randproblem hielt der Fall auch noch bereit. Zum einen beanstandete das Gericht, dass das beklagte Bezirksamt Mitte-Tiergarten, der Bundeswehr quasi auf Vorrat für den 20. Juli eines jeden Jahres die Sondernutzungserlaubnis – wohl nur dem Grunde nach – erteilte und der Bundeswehr aufgab, den konkreten Platzbedarf in jedem Jahr neu anzumelden. Die Kammer hatte bereits arge Bedenken, ob diese Vorgehensweise nicht bereits gegen § 37 Abs. 1 VwVfG verstößt. Dies musste jedoch aufgrund der materiellen Unwirksamkeit dies Verwaltungsaktes (die Kammer hatte Bedenken, den Bescheid überhaupt als solchen zu bezeichnen) nicht mehr entschieden werden.

Zum anderen klagte der Kläger, der die Versammlung bereits 2004 und 2005 durchführen wollte und auch zukünftig durchzuführen gedenkt, entsprechend für die Jahre 2004 und 2005 im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (Erledigung vor Klageerhebung durch Zeitablauf) und gegen den in die Zukunft gerichteten „Grundverwaltungsakt“ im Wege der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO. Die Drittbeschwer vermochte das Gericht ohne Probleme zu erkennen, jedoch war die Frage, ob das Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr auch dann noch gegeben ist, wenn über den Sachverhalt in der Zukunft ohnehin entschieden wird. Da die Kammer jedoch im Sinne des Klägers entschied, hatte sie kein Problem damit, das Interesse des Klägers, die Rechtslage (auch) für die Vergangenheit geklärt zu bekommen, zu bejahen.

Anzumerken bleibt, das sowohl das beklagte Bezirksamt (untech., formell beklagt ist selbstverständlich das Land Berlin, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) als auch die beigeladene Bundeswehr im Termin so ziemlich alles falsch gemacht haben, was man falsch machen kann. Während der Prozessbevollmächtigte des Bezirksamtes noch versuchte, die Kammer davon zu überzeugen, die Erlaubnis sei unter dem Gesichtspunkt schlichten Verwaltungshandelns (was kein Problem ist, etwa wenn der Bund ein Haus baut und die Straße beansprucht) und nicht zum Zwecke der Gefahrenabwehr erforderlich, sprachen die Bundeswehrvertreter (ein Oberstleutnant und ein Oberst, beide ohne juristische Ausbildung) unverhohlen davon, man müsse die Staatsgäste schützen und den Landwehrkanal nach Bomben absuchen. Vollends lächerlich machten sich die Bundeswehrvertreter, als sie auf die Frage der Kammer, ob sie als Beigeladene unter dem Gesichtspunkt der Kostenlast (§ 154 Abs. 3 VwGO) einen eigenen Antrag stellen wollen, zuvörderst juristischen Rat einholen mussten. Ein juristischer Vertreter der Bundeswehr war zwar anwesend, wurde jedoch weder ins Protokoll aufgenommen noch hat er verhindert, dass die juristischen Laien ins offene Messer laufen. Dies erscheint angesichts des Verteidigungsetats von fast EUR 50 Mrd. zumindest fragwürdig.

Eine letzte spannende Frage war die, ob Rechtsmittel zuzulassen waren. Dies erschien der Kammer fragwürdig, weil die Rechtsfigur der straßenrechtlichen Sondernutzungsgenehmigung ab 1. Juli 2006 erheblich an Bedeutung verliert. Die Neufassung des BerlStrG durch das Zweite Gesetz zur Rechtsvereinfachung und Entbürokratisierung vom 14. Dezember 2005 (GVBl. Nr. 43 vom 24. Dezember 2005), welches erst am 1. Juli 2006 in Kraft tritt, dreht nicht nur das intendierte Ermessen in § 11 Abs. 2 BerlStrG um (bisher: „grundsätzlich nein, aber doch wenn“, nunmehr: „grundsätzlich ja, nicht jedoch wenn“), sondern ändert § 13 BerlStrG dahingehend, dass die straßenverkehrsrechtliche Sondergenehmigung nach § 46 StVO Konzentrationswirkung für den Gemeingebrauch der Straße entfaltet und es keiner weiteren Genehmigung nach § 11 Abs. 2 BerlStrG bedarf. Konsequenz: Wer eine Würstchenbude in der Fußgängerzone in der Wilmersdorfer Straße betreiben will, benötigt eine Genehmigung nach § 11 Abs. 2 BerlStrG, wer gleich den ganzen 17. Juni mietet, der benötigt nur die Genehmigung nach § 46 StVO. Die Kammer ließ die Beruf schließlich zu.

Mit der Entscheidung ist dem GJPA Berlin-Brandenburg ein wesentlicher Problembereich, insbesondere im Zweiten Staatsexamen, abgeschnitten.