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24.09.2006
VG SAARBRüCKEN UNTERSAGT DOCMORRIS EINSTWEILIG APOTHEKENBETRIEB IN SAARBRüCKEN

Verwaltungsgericht Saarbrücken und Oberverwaltungsgericht Saarlouis haben im Laufe der vergangenen Woche in einer Reihe von Entscheidungen dem niederländischen Apothekenkonzern DocMorris den Betrieb von Apotheken im Saarland untersagt. Die Entscheidungsflut begann am 12. September 2006 mit dem Beschluss des VG Saarbrücken  3 F 38/06. Darin stellte die Kammer die aufschiebende Wirkung von Widersprüchen dreier örtlicher Konkurrenten von DocMorris wieder her, mit denen diese die für sofort vollziehbar erklärte Genehmigung des saarländischen Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales anfochten. Über die dagegen gerichtete Beschwerde des Ministeriums vom 14. September 2006, der sich DocMorris als Beigeladener einen Tag später anschloss, hat das OVG Saarlouis (3 W 14/06) noch nicht entscheiden. Am 19. September 2006 wiederholte das Verwaltungsgericht Saarbrücken seine Rechtsauffassung und gewährte einem anderen Apotheker einstweiligen Rechtsschutz (3 F 39/06).



Zur Begründung hat das Gericht darauf abgestellt, dass die privaten Apotheker, die ihre berufliche Tätigkeit ebenfalls in Saarbrücken und damit im selben Einzugsbereich wie die von DocMorris betriebene Filialapotheke ausüben, deshalb grundsätzlich geltend machen können, durch die Betriebserlaubnis für DocMorris wegen der darin liegenden Veränderung der Wettbewerbsbedingungen zu ihrem Nachteil in ihrem Recht auf Chancengleichheit im beruflichen Wettbewerb verletzt zu sein (Art. 12 Abs. 1 GG iVm Art. 3 Abs. 1 GG).

Eine Entscheidung zur Frage der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des in § 2 Abs. 4 und 5 ApoG niedergelegten Fremdbesitzverbots (das heißt das Verbot des Betriebs einer Apotheke zum Beispiel durch eine Kapitalgesellschaft) im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit iSd Art. 43 EG traf das Gericht ausdrücklich nicht.  Die Kammer wies allerdings daraufhin, dass eine ausdrückliche Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zur Vereinbarkeit der einschlägigen deutschen apothekenrechtlichen Vorschriften mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht noch nicht existiere.

Vor diesem Hintergrund hat das Gericht eine Abwägung der widerstreitenden Interessen unter besonderer Berücksichtigung auch öffentlicher Interessen vorgenommen. Dabei hat es darauf abgestellt, dass die von DocMorris getätigten Investitionen von EUR 513.587,00 angesichts eines Jahresumsatzes von 150 Millionen Euro deutlich relativiert würden und im Übrigen auch nicht gänzlich verloren seien.

Zu beachten sei, dass Doc Morris mit der erstmaligen Ansiedlung eine (bewusste) unternehmerische Risikoentscheidung getroffen habe, während die Apotheken der privaten Antragsteller bereits seit längerem bestünden. Sodann hat das Gericht dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der Vorschriften des deutschen Apothekengesetzes im Rahmen der Interessenabwägung ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Dem deutschen Apothekenrecht liege ausgehend von der Erkenntnis, dass Arzneimittel keine gewöhnlichen Waren, sondern die wichtigsten Hilfsmittel der ärztlichen Kunst zur Heilung und Vorbeugung von Krankheiten seien und zur Linderung von Schmerzen dienten, und dass dem Apotheker, dem vorrangig die geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zukomme, als besonderem, qualifizierten Beruf des Gesundheitswesens eine große Verantwortung im Rahmen der öffentlichen Aufgabe der Arzneimittelversorgung obliege, das Leitbild des „Apothekers in seiner Apotheke“ zugrunde.

Nach der Konzeption des Apothekengesetzes solle eine Aufspaltung der Verantwortung des Apothekers in eine gesundheitliche und eine wirtschaftliche Leitung gerade vermieden und auf diese Weise ein sachfremder Einfluss von Kapitalanlegern auf die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung verhindert werden. An dieser Konzeption habe der Bundesgesetzgeber bis zuletzt ausdrücklich festgehalten. An der Einhaltung dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung durch die Behörden bestehe solange ein erhebliches öffentliches Interesse – im Interesse der Volksgesundheit – bis die Vereinbarkeit oder Nichtvereinbarkeit der nationalen Rechtsvorschriften mit der europäischen Niederlassungsfreiheit im Hauptsacheverfahren geklärt sei. Bei der Gesundheit der Bevölkerung und der fachgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln handele es sich um hohe Rechtsgüter, mit denen nicht vorschnell oder gar leichtfertig umgegangen werden dürfe.

Die mangelnde Auseinandersetzung mit dem Gemeinschaftsrecht war indes Angriffspunkt der Beschwerde (§ 146 Abs. 4 VwGO) des Ministeriums. Justiz- und Sozialminister Josef Hecken (CDU) kritisierte, das VG habe die Reichweite und damit den Vorrang des europäischen Rechts gänzlich außer Acht gelassen.

Den auf das gleiche Rechtsschutzziel gerichteten Antrag der Apothekerkammer des Saarlandes sowie des Deutschen Apothekerverbandes e. V. hat das Gericht dagegen zurückgewiesen. Beide seien durch die der DocMorris-Kapitalgesellschaft erteilte Erlaubnis zum Betrieb einer Filialapotheke weder in eigenen Rechten verletzt, noch sei ihnen durch Gesetz ein Klagerecht eingeräumt (§ 42 Abs. 2 VwGO).

Damit ist die Entscheidung des LG Saarbrücken vom 9. August 2006 zur Frage, ob der Betrieb der Apotheke unlauter iSd § 3 UWG ist (Referendare.Net berichtete), hinfällig. Die Entscheidung in der Hauptsache ist unter dem Zeichen 3 K 378/06 anhängig.

Vor dem Hintergrund der eindeutigen Rechtslage ist die Entscheidung zu begrüßen. In der Hauptsache wird die Kammer um ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH nach Art. 234 EG nicht herumkommen. Spannend wird dann die Frage sein, ob der EuGH im deutschen Apothekerleitbild ein zwingendes Gemeinwohlerfordernis im Sinne der Cassis-Rechtsprechung sieht.

 

Verfasst von Kai Bonitz, LL.M
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